1911年辛亥革命爆发，《民报》的革命及共和论更在事实层面得到了验证。

尽管2016年前后都有法院引用宪法条文作为裁判依据，[51]但从2005年起，《人民日报》的宪法标题文章中就不再涉及这类事件了。杜强强：《合宪性解释在我国法院的实践》，载《法学研究》2016年第6期，第107-125页。

例如，《依靠宪法据理力争 王声宪收回被占私房》[1986-10-20（04）]报道1985年安徽省高院撤销下级法院在现行宪法颁布以前作出的对农民王声宪房屋产权的不当裁定。[2002-12-05（01）]习近平总书记在纪念宪法三十周年大会上强调，宪法成为历史新时期党和国家的中心工作、基本原则、重大方针、重要政策在国家法制上的最高体现。标题含行宪仅2篇，发表于1947年和1948年，那时的行宪国大是蒋介石独裁政府晚期的一个失败举动。领导干部撰写理论文章，也属工作需要，是党的宣传思想工作的优良传统，党报有义务刊发领导干部的理论文章。当然，作者还有使用笔名的专家和不具名的本报评论员等，本文不作讨论。

1988年修宪是在4月，3月与4月发文量相同，3月刊发党中央修宪建议以及全国人大常委会准备工作的报道。从领导人姓名出现在标题中来看，习近平宪法标题文章高达29篇，江泽民、胡锦涛、彭真宪法标题文章分别是4篇、6篇、13篇。[29]综上所述，尽管最高法院在本案中系统阐述了行政协议的识别方式，作出了难能可贵的努力。

[70]倘若本案中负有付款义务的并非行政机关，而是另一民事主体，则双方争议内容以及案件裁判结果亦可与本案相同。因此，只要认定上述约定内容触动行政权，裁判中就不应当对其合法性问题视而不见。在《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（下称《适用解释》）[1]第11条第1款中，行政协议被界定为：行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。[47]Carsten Tegethoff,in:Ferdinand O.Kopp/Ulrich Ramsauer(Hrsg.),19.Aufl.2018,§54Rn.32;Winfried Huck,in:Winfried Huck/Martin Müller,Verwaltungsverfahrensgesetz,2.Aufl.2016,§54 Rn.42.[48]Volker Schlette,Die Verwaltung als Vertragspartner:Empirie und Dogmatik verwaltungsrechtlicher Vereinbarungen zwischen Beh?rde und Bürger,2000,S.138.[49]于立深：行政协议司法判断的核心标准：公权力的作用,《行政法学研究》2017年第2期，第45页。

在此识别过程中，四个要素和两个标准体系中提及的诸项形式标准、以及所谓综合判断法，均应被排除在考虑范围之外。[64]宋华琳、郭一君：行政协议识别标准的再探讨,《西北大学学报（哲学社会科学版）》2021年第3期，第115页。

暂且撇开实质标准不谈，这些形式标准在识别过程中具体能够起到何种作用，颇为值得怀疑。正如有学者指出，此界定方式碰到最大的问题是无法回答列举范围之外协议的定性与审查问题。将之识别为行政协议，唯一的可能性就是认定其属于《行政协议解释》第2条第6项规定的其他行政协议。[42]就此而言，我国行政法学理中为识别行政协议确立的设定、变更或终止行政法律关系这一基本标准，实际上类同于德国法上的标的理论。

这也就是说，应对最高法院通过永佳纸业案所阐述的行政协议识别方式予以大幅简化。甲方若逾期没有撤出管理人员、关闭企业，乙方将强制依法关闭，由此造成的损失由甲方承担。[33]陈天昊：行政协议的识别与边界,《中国法学》2019年第1期，第154页。正如张青波认为，行政优益权很难作为行政协议之可靠判准。

实际上，最高法院在本案再审裁定中亦作过近似阐述：是否行使行政职权、履行行政职责为本质要素，只要符合该要素，所涉协议即为行政协议。[83]然而，本案虽历经三级法院审理，法官们却均未对此合法性问题予以必要关注，更遑论作出相关具体认定。

对于后续可能作出的行政决定来说，案涉协议充其量只是作出了前期准备而已。实际上，我国学界早已倾向于将设定、变更或终止行政法律关系，确立为识别行政协议的基本标准。

[44]李建良：公法契约与私法契约之区别问题，载台湾行政法学会主编：《行政契约与新行政法》，台湾元照出版公司2002年版，第181—182页。2.关于转交管理权的约定案涉协议第四项约定内容为：甲方于2013年8月10日前主动从公司撤出管理人员，将资产交乙方行使管理权。基于司法解释对于有名协议作出的规定，首先应确认案涉协议是否属于《行政协议解释》第2条中列举的有名协议。[43]张文郁：行政契约与私法契约之区别，载台湾行政法学会主编：《行政契约与新行政法》，台湾元照出版公司2002年版，第416—420页。具体而言，只要协议内容构成触动行政权，无论触动系以何种方式，在何种程度上达成，无论其在结果上构成设定变更或终止中的何种作用，均构成行政协议。但由于后者并未对行政协议相关内容作出解释，因此至少在《关于审理行政协议案件若干问题的规定》出台之前，《适用解释》中有关行政协议的规范内容系行政诉讼中的重要依据。

二、现有识别方式中存在的问题围绕如何识别行政协议，学界形成了多种多样的阐述，相关争议可谓历久弥新。[85]《行政协议解释》第11条第1款：人民法院审理行政协议案件，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。

此外还有一个相关的学理问题，现有论著亦未能予以澄清：行政协议的条款内容触动行政权的具体方式，是否仅限于替代行政决定这一种情形？例如杨科雄曾笼统指出，主从权合同在我国主要包括替代行政行为的行政协议。即便双方均履约完毕，后续的行政决定仍尚未作出。

[16]对于最高法院在本案中阐述的识别方式，有学者称之为识别行政协议的综合判断法。我国新行政诉讼法与《行政协议解释》颁行之后，亦有不少学者致力于在此作出进一步阐述。

最高法院在发布典型案例时，已经根据司法解释作出了相应修改。具体而言：应排除不具有识别功能的形式标准，致力于以内容要素作为单一标准来识别行政协议。本案再审裁定中，最高法院并未指明何为被替代的行政决定。尤其是协议所替代之部分，具体如何触动行政权，进而引发行政法律关系之设定、变更或终止，更是需要予以具体认定。

如前文所述，何为具有行政法上权利义务内容，既不应取决于本来就不具备识别功能的形式标准，亦无法求诸自身缺乏清晰轮廓的所谓行政优益权。[39]司法实践中所采用的具体区分标准，实际上来自于区分公私法争议的一般规则。

相比较而言，民事合同关系中亦可形成相同的付款义务争议，这甚至还属于民事合同中的典型争议类型之一。[49]王学辉、邓稀文认为，司法实务中应更多考量行政协议中究竟包含行政法上的什么权利、应该履行行政法上的何种义务、权利义务的边界究竟何在。

因此，本案裁判体现出来的行政协议识别方式，貌似比现有成文规范中展示的规则更为具体，实则不仅未能在现有规范基础上有所推进，反而还引发了新的问题。因此，基于本文所持触动说观点，可以认定上述约定内容已构成触动行政权，案涉协议应被识别为行政协议。

[72]其四，案涉协议的法律属性应取决于协议内容，不应取决于协议订立者的主观意图，尤其不应仅凭行政机关的主观意图认定协议内容替代行政决定。在将本案作为典型案例发布时，最高法院把职责要素剔除在外，从而将识别标准体系整合为四个要素和两个标准。在此基础上，如果司法实践中能够确立识别标准，进而形成识别行政协议的基本方式，或许亦能解决行政协议的识别问题。市场交易行为系基于行政行为并非市场交易行为这一基本特征，作出的反向阐述。

然而，由于其中确有条款可能触动行政权，应将案涉协议整体上识别为行政协议，并对之进行合法性审查。因此至少就当下情况来看，主导说难以为我国学界所采纳。

尽管如此，再审裁定中虽认定大英县政府通过回马镇政府与永佳公司订立案涉协议替代作出上述行政决定，却对于行政决定内容具体为何，法律法规依据何在，决定是否合法等问题，既未作出具体认定，亦未予以合法性审查，有违于行政诉讼制度的基本任务。正如我国台湾地区学者陈敏所言，识别契约性质时原则上应就契约本身客观决定，当事人之主观见解并非标准。

恰恰相反，由于行政诉讼的制度特征正是体现于此，法官无论如何都应当在裁判中对此作出充分说明与论证。称之为新行政诉讼法颁布后最受学界关注的行政法学理争议，恐怕亦不为过。